El nuevo régimen de negocios fiduciarios en Colombia: entre la protección al consumidor y los límites del servicio fiduciario

 

Por: Isabela Restrepo Cardona

---

La industria fiduciaria colombiana administra una porción significativa de los activos gestionados por el sistema financiero del país. No es un dato menor: los fideicomisos articulan desde proyectos de infraestructura y desarrollo inmobiliario hasta estructuras de garantía y vehículos de inversión colectiva. Pese a esa relevancia, hasta hace muy poco el negocio fiduciario carecía de un marco regulatorio propio que sistematizara los deberes de las partes, organizara el flujo de información y estableciera reglas claras sobre la gestión de riesgos. Ese vacío lo venía llenando, de manera fragmentaria, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el Código de Comercio y las instrucciones de la Superintendencia Financiera de Colombia.

 

El Decreto 0510 del 19 de mayo de 2026, expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cambia ese panorama. Al adicionar un Título 5 al Libro 5 de la Parte 2 del Decreto 2555 de 2010, el Gobierno crea por primera vez un régimen especial y articulado para los negocios fiduciarios, con vocación de aplicarse a todos los actos derivados de contratos de fiducia mercantil y encargo fiduciario celebrados con sociedades fiduciarias vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia. 

 

El propósito declarado en los considerandos es doble: salvaguardar los intereses de los consumidores financieros y brindar seguridad jurídica al sector. Ambos objetivos son legítimos y urgentes. Sin embargo, para entender cabalmente lo que el decreto aporta y lo que deja pendiente, conviene partir de la distinción fundamental sobre la que se construye toda la regulación: la diferencia entre la fiducia mercantil y el encargo fiduciario.

• Fiducia mercantil y encargo fiduciario: una distinción con consecuencias patrimoniales de fondo

 

La fiducia mercantil y el encargo fiduciario son dos figuras que comparten una misma lógica de confianza, la encomienda de una gestión a un profesional especializado, pero que difieren en un elemento que lo cambia todo: la transferencia de dominio. En la fiducia mercantil, el fideicomitente transfiere la propiedad de uno o más bienes a la sociedad fiduciaria, quien los administra en un patrimonio autónomo separado del suyo propio y del de cualquier otro negocio que administre. En el encargo fiduciario, en cambio, no hay transferencia de dominio: la fiduciaria recibe el encargo de gestionar bienes que permanecen en cabeza del encargante.

 

Esta distinción, que puede parecer técnica, tiene consecuencias patrimoniales profundas. La Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera de Colombia la recoge con claridad al explicar que la existencia o ausencia de transferencia de la propiedad es el criterio determinante para calificar la naturaleza del negocio: cuando hay transferencia, estamos ante fiducia mercantil; cuando no la hay, ante un encargo fiduciario. Desde el punto de vista regulatorio, esta distinción define el perímetro de protección que rodea los bienes gestionados. 

 

En la fiducia mercantil, el principio de segregación opera de manera plena: los activos del patrimonio autónomo no hacen parte del activo de la fiduciaria, no constituyen prenda general de sus acreedores y quedan excluidos de cualquier proceso de insolvencia que se adelante contra ella. En el encargo fiduciario, esa separación no existe con el mismo rigor jurídico, precisamente porque los bienes no salieron del patrimonio del encargante.

 

El Decreto 0510 de 2026 recoge esta distinción en su artículo de definiciones al diferenciar la fiducia mercantil, remitiendo a la definición del artículo 1226 del Código de Comercio, del encargo fiduciario, describiendo a este último como el negocio en el que la entrega de bienes, si la hay, no comporta la transferencia del derecho real de dominio. Lo relevante es que el decreto va más allá y precisa que el encargo fiduciario puede constituirse incluso cuando no haya entrega material o jurídica del bien, siempre que la gestión encomendada recaiga sobre un bien determinado o determinable. Esta aclaración es útil para zanjar discusiones que en la práctica han generado litigios sobre la validez de encargos en los que el objeto de la gestión no había sido materialmente transferido al inicio del contrato.

 

• El marco normativo: una asimetría de fuentes que el Decreto venía a corregir

 

La fiducia mercantil cuenta con regulación propia en los artículos 1226 y siguientes del Código de Comercio. Allí se definen los elementos esenciales del contrato, las obligaciones del fiduciario, el régimen de responsabilidad, que el artículo 1243 fija en el estándar de la culpa leve, exigible incluso para el buen hombre de negocios, y las causales de terminación del negocio. Es un régimen relativamente completo para lo que el legislador de 1971 pudo prever, aunque ha mostrado sus limitaciones frente a la complejidad que ha adquirido la industria fiduciaria en las últimas décadas.

 

El encargo fiduciario, en cambio, no tiene regulación sustantiva propia en el Código de Comercio. Su existencia y operación han reposado, históricamente, sobre la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera, que ha cumplido la función de llenar ese vacío legislativo mediante instrucciones de carácter administrativo. Esto significa que el régimen aplicable al encargo fiduciario ha dependido, en lo sustancial, de la potestad de instrucción del supervisor financiero, sin que exista una norma con fuerza de ley que establezca sus elementos esenciales, las obligaciones de las partes o las consecuencias de su incumplimiento.

 

Esa asimetría de fuentes, fiducia mercantil regulada en el Código, encargo fiduciario regulado por vía administrativa, ha tenido consecuencias prácticas. Ha generado incertidumbre sobre el alcance de las obligaciones de la fiduciaria en los encargos, ha dificultado la exigibilidad judicial de ciertos deberes y ha dado pie a interpretaciones divergentes sobre la responsabilidad de las partes cuando el negocio fracasa. 

 

El Decreto 0510 de 2026 viene a corregir parcialmente esa asimetría al crear un marco normativo de rango reglamentario que se aplica a ambas figuras por igual, estableciendo principios comunes, deberes compartidos y un contenido contractual mínimo exigible tanto en la fiducia mercantil como en el encargo fiduciario. No es un sustituto del vacío legal que sigue existiendo en el Código de Comercio respecto del encargo fiduciario, pero sí un avance significativo en términos de seguridad jurídica para los participantes del mercado.

 

• Lo que trae el Decreto 0510: avances concretos y pendientes reales

 

Con ese contexto normativo como telón de fondo, el contenido del Decreto 0510 adquiere una dimensión diferente. No se trata simplemente de un ejercicio de codificación de prácticas ya existentes, sino de una apuesta por elevar a rango reglamentario obligaciones que antes dependían de instrucciones administrativas o de la voluntad contractual de las partes. Los avances más relevantes pueden agruparse en cuatro grandes temas.

 

El primero es la distinción entre riesgos fiduciarios y riesgos no fiduciarios. El decreto define los riesgos fiduciarios como aquellos inherentes a la naturaleza propia del servicio que presta la fiduciaria según su licencia, y los riesgos no fiduciarios como aquellos que, aunque pueden afectar el cumplimiento del objeto del contrato, no le son propios a la actividad autorizada de la sociedad fiduciaria. La consecuencia jurídica de esa distinción es que la fiduciaria responde por los primeros y no por los segundos. Esa delimitación es coherente con el principio general según el cual la sociedad fiduciaria asume obligaciones de medio, no de resultado, y con la naturaleza de un contrato en el que el éxito o fracaso del proyecto subyacente depende en gran medida de factores que están fuera del control de quien administra el patrimonio.

 

El problema no es jurídico sino fáctico. El mercado colombiano de negocios fiduciarios, y en particular el mercado de proyectos inmobiliarios, ha estado construido, en gran parte, sobre una percepción distorsionada del papel de la fiduciaria. La presencia de una sociedad fiduciaria reconocida ha sido utilizada históricamente como argumento de venta ante los compradores de vivienda, como si su participación constituyera una garantía del buen fin del proyecto. El decreto deja en claro que no es así, pero lo hace en el articulado de un texto regulatorio que los compradores de vivienda difícilmente leerán.

 

El segundo avance relevante es la introducción de la matriz de riesgos como elemento obligatorio del contrato. El decreto le impone a la sociedad fiduciaria el deber de elaborar, desde la etapa precontractual y durante toda la vigencia del contrato, una matriz documentada que identifique, clasifique y priorice los riesgos fiduciarios, defina los mecanismos de control y mitigación, y se comunique a las partes y a los destinatarios de información. Esta matriz debe incluirse en el contrato como parte de su contenido mínimo y actualizarse durante la vigencia del negocio. La gestión estructurada de riesgos ha sido históricamente uno de los puntos débiles de la industria fiduciaria, y contar con una metodología documentada que acompañe el contrato desde su nacimiento es, sin duda, un avance concreto.

 

Ahora bien, el decreto establece también que esa misma matriz debe incorporar los riesgos no fiduciarios, identificados por el fideicomitente o encargante. Esto significa que el documento que la fiduciaria presenta como parte integral del contrato contiene una sección que ella no elaboró, no puede verificar de manera independiente y sobre cuya exactitud no tiene control. El decreto no establece qué responsabilidad asume la fiduciaria por incluir en la matriz riesgos no fiduciarios que el fideicomitente identificó de manera deficiente o incompleta. La fiduciaria queda en una posición incómoda: debe incluir esa información, pero su responsabilidad sobre su contenido no está clara. Esta es una de las brechas que la Superintendencia deberá cerrar al reglamentar.

 

El tercer elemento destacable es la creación del mecanismo de información conjunto. El decreto reconoce algo que en la práctica siempre fue evidente pero que la regulación anterior ignoraba: en un negocio fiduciario, la información relevante no proviene únicamente de la fiduciaria. El fideicomitente tiene en su poder una parte sustancial de la información que los destinatarios necesitan para tomar decisiones, especialmente en negocios de largo plazo. El decreto les impone a ambos el deber de alimentar un mecanismo conjunto de comunicación, diferenciando qué le corresponde a cada uno según sus obligaciones contractuales. Es una arquitectura informativa sofisticada, pero que descansa en una premisa que puede no cumplirse: que el fideicomitente sea un colaborador diligente en el flujo de información. Si no lo es, el decreto no establece con claridad qué consecuencias enfrenta ni cómo queda protegido el destinatario que no recibe la información que le corresponde.

 

El cuarto punto tiene que ver con los pendientes que el decreto le deja a la Superintendencia Financiera. El artículo 2 establece que el supervisor tendrá doce meses para impartir las instrucciones derivadas del nuevo marco. Durante ese período, aspectos esenciales de la regulación quedarán sin desarrollo: el contenido de los informes de rendición de cuentas, la periodicidad de actualización de la matriz de riesgos, el procedimiento para la evaluación de contratos de adhesión y el estándar mínimo para la gestión de conflictos de interés, entre otros. No es irrazonable darle ese plazo al regulador, pero sí conviene tener presente que ese año de transición es también un año de incertidumbre para el mercado.

 

• El caso Soler Gardens: cuando la regulación llega tarde

 

La utilidad de examinar el Decreto 0510 a la luz de casos reales no es meramente académica. Las sentencias SC5430-2021 y SC-3978-2022 de la Corte Suprema de Justicia, proferidas en el marco del fracasado proyecto inmobiliario Soler Gardens en Medellín, ilustran con precisión el tipo de situaciones que el nuevo régimen viene a intentar prevenir.

 

En el primer caso, resuelto mediante la sentencia SC5430-2021, la Corte analizó la conducta de una sociedad fiduciaria que permitió que el proyecto avanzara sin que todos los lotes necesarios fueran transferidos al patrimonio autónomo, incumpliendo una condición contractual esencial. La fiduciaria no advirtió a los beneficiarios sobre los riesgos que esa circunstancia generaba ni detuvo la ejecución del proyecto para proteger sus intereses. La Corte concluyó que la fiduciaria violó los términos contractuales y defraudó la confianza depositada en ella, en la medida en que no actuó conforme al estándar del buen hombre de negocios que le exige el artículo 1243 del Código de Comercio.

 

En el segundo fallo, la sentencia SC-3978-2022, la Corte reafirmó que las fiduciarias tienen un papel activo en la prevención de riesgos y que su gestión no puede limitarse a una administración pasiva. La entidad fue sancionada por no implementar controles adecuados y por liberar fondos del patrimonio autónomo sin que se hubieran cumplido las condiciones contractuales pactadas. La Corte subrayó la importancia de la rendición de cuentas periódica y transparente, y dejó en claro que la fiduciaria debe monitorear continuamente el proyecto y comunicar cualquier desviación o riesgo a los beneficiarios.

 

Lo que resulta evidente al contrastar estos fallos con el contenido del Decreto 0510 es que las obligaciones que la Corte le exigió a la fiduciaria en el caso Soler Gardens, identificar y comunicar riesgos, verificar el cumplimiento de condiciones antes de liberar recursos, rendir cuentas de manera transparente, son exactamente las que el decreto ahora eleva a obligaciones reglamentarias de carácter general. La matriz de riesgos, el mecanismo de información conjunto, el deber de previsión y el principio de prevalencia de los intereses del negocio sobre los de la propia fiduciaria son, en gran medida, la traducción normativa de lo que la jurisprudencia ya venía exigiendo en sede judicial.

 

Esa conexión tiene un valor importante: muestra que el decreto no es una creación abstracta del regulador, sino una respuesta a problemas reales que el mercado ha generado y que los tribunales han tenido que resolver caso a caso, con el costo que eso implica para los beneficiarios afectados. Al mismo tiempo, sirve para dimensionar los límites de la regulación: el decreto establece las obligaciones, pero no garantiza que se cumplan. El caso Soler Gardens fue posible, en parte, porque no existían reglas claras. La pregunta que el mercado deberá responder en los próximos años es si la existencia de esas reglas será suficiente para evitar que se repita.

 

• Conclusión

 

El Decreto 0510 de 2026 es, con todos sus matices, un avance real en la madurez regulatoria de la industria fiduciaria colombiana. Por primera vez, el sector cuenta con un régimen propio de rango reglamentario que organiza sistemáticamente los principios, los deberes, el contenido contractual mínimo y los tipos de negocios fiduciarios, aplicable tanto a la fiducia mercantil como al encargo fiduciario. La introducción de la matriz de riesgos como elemento obligatorio del contrato, la distinción entre riesgos fiduciarios y no fiduciarios, y la creación del mecanismo de información conjunto son contribuciones concretas que, bien implementadas, pueden mejorar significativamente la transparencia del sector.

 

Pero el decreto también deja pendientes que no son menores. La delimitación del servicio fiduciario frente a los riesgos del proyecto subyacente es jurídicamente correcta, pero choca con una realidad de mercado en la que los consumidores finales, especialmente los compradores de vivienda, no distinguen entre el administrador del patrimonio y el responsable del proyecto. La arquitectura informativa es sofisticada, pero descansa en una colaboración entre fiduciaria y fideicomitente que la norma no garantiza. La gestión de conflictos de interés está enunciada, pero su contenido sustancial sigue dependiendo de la autorregulación de cada entidad y de instrucciones que todavía no existen.

 

El caso Soler Gardens es, en ese sentido, una advertencia útil. La regulación fiduciaria colombiana llegó a ese litigio sin las herramientas que el Decreto 0510 ahora provee. Los beneficiarios afectados tuvieron que acudir a la justicia ordinaria durante años para obtener el reconocimiento de derechos que una regulación más clara habría protegido desde el inicio. Que el decreto exista es un paso en la dirección correcta. Que su eficacia real dependa de doce meses de instrucciones pendientes, de la voluntad de la industria para adaptar sus prácticas y de la capacidad de los consumidores para exigir su cumplimiento, es el recordatorio de que la regulación, por bien diseñada que esté, siempre llega un paso detrás de la realidad.