La tributación de operaciones transfronterizas en Colombia: aplicación del régimen de enajenaciones indirectas y reorganizaciones internacionales

Por: María Paula Rojas

En el contexto de la tributación internacional contemporánea, los Estados han desarrollado mecanismos para gravar la riqueza allí donde se genera el valor económico, aun cuando las estructuras jurídicas utilizadas trasladen formalmente las operaciones fuera de su jurisdicción. En Colombia, este propósito se refleja, principalmente, en el régimen de enajenaciones indirectas (REI), regulado en el artículo 90-3 del Estatuto Tributario (E.T.) y en el tratamiento fiscal de las reorganizaciones internacionales, dispuesto en el artículo 319-8 ibidem. Ambos instrumentos, aunque responden a lógicas distintas (gravamen inmediato y neutralidad con diferimiento, respectivamente), recaen sobre un mismo objeto económico: los activos subyacentes ubicados en el país.

Este artículo sostiene que la coexistencia de estos regímenes no siempre resulta armónica, pues su aplicación concurrente en operaciones transfronterizas complejas genera zonas grises en la calificación jurídica de las operaciones, inconsistencias en el tratamiento fiscal (particularmente en torno al umbral del 20%) y, en ciertos casos, riesgos de doble imposición económica. A partir de ello, se propone una lectura crítica del sistema, orientada a evidenciar sus tensiones internas y sus implicaciones prácticas.

¿Cómo distinguir la venta y la reorganización?

Aunque el REI (art. 90-3 E.T.) y el de reorganizaciones internacionales (art. 319-8 E.T.) responden a lógicas distintas, ambos recaen sobre activos ubicados en Colombia que son poseídos indirectamente desde el exterior. Por ello, la clave no está en el activo, sino en la naturaleza de la operación.

Existe enajenación cuando hay un cambio real de propiedad con contraprestación, normalmente entre partes independientes y con finalidad de lucro. En contraste, hay reorganización cuando se trata de una reestructuración del grupo (como una fusión o escisión) en la que no hay una realización económica del activo, sino un diferimiento del impuesto.

Sin embargo, en la práctica esta distinción no siempre es clara. Una reorganización puede encubrir una verdadera venta, y una transferencia dentro del mismo grupo puede no reflejar una enajenación real, aun cuando formalmente lo parezca. En consecuencia, la calificación depende de la sustancia económica de la operación, lo que exige un análisis caso a caso en estructuras transfronterizas complejas.

Mismo denominador, funciones asimétricas

El legislador colombiano usa el 20% como referencia tanto en el régimen de enajenaciones indirectas como en el de reorganizaciones internacionales, pero con propósitos diferentes. En un caso sirve para determinar cuándo una operación no se grava; en el otro, para definir cuándo sí puede ser neutral.

En el REI, el 20% funciona como un filtro de entrada. Si los activos ubicados en Colombia representan menos del 20% del valor total de la entidad extranjera (tanto en libros como en valor de mercado), la operación queda por fuera del impuesto. Es decir, si Colombia tiene un peso muy pequeño dentro de la entidad, no tiene sentido gravar la transferencia.

Mientras tanto, en las reorganizaciones internacionales, el 20% cumple un papel diferente, pues no excluye la operación del impuesto, sino que define si puede tratarse como neutral. Si los activos del grupo en Colombia no superan ese porcentaje frente al total de activos del grupo en el mundo, la reorganización puede realizarse sin generar tributación inmediata. Si lo superan, en cambio, la operación se trata como una venta gravada. Es importante anotar que este cálculo toma en cuenta todos los activos del grupo en Colombia, no solo los que se transfieren en la operación concreta.

A esto se añade la posición de la DIAN en el Concepto 1062 de 2024, según la cual cumplir con el umbral del 20% no es suficiente para acceder al tratamiento neutral. También deben cumplirse los requisitos generales aplicables a las fusiones y escisiones (arts. 319-4 y 319-6 E.T.). Esta interpretación, que no es del todo evidente en el texto de la norma, hace más exigente el cumplimiento del régimen en la práctica.

En conclusión, el porcentaje es el mismo, pero su función varía: en el REI indica cuándo una operación no se grava; en las reorganizaciones, determina si puede accederse a la neutralidad o si la operación se convierte en una enajenación con impuesto.

La problemática de la determinación del costo fiscal

Un aspecto que merece un análisis particular en este contexto es la determinación del costo fiscal aplicable al activo subyacente en las enajenaciones indirectas.

Para entenderlo, es necesario partir de la regla fijada por la DIAN en el Concepto 803 de 2024. Allí se establece que el costo fiscal aplicable en una enajenación indirecta corresponde al que tenga el propietario del activo subyacente conforme a las reglas generales del E.T., como si dicho activo se hubiera enajenado directamente en Colombia. Esto implica, en la práctica, que se toma como referencia el costo histórico, sin posibilidad de actualización. Además, la DIAN ha precisado que no es posible acudir a las reglas de precios de transferencia para soportar o ajustar ese costo, aun cuando la operación se haya realizado a valor de mercado.

Un ejemplo permite ilustrar el efecto de esta regla. Si un inversionista adquiere por $1.000 una sociedad extranjera cuyo principal activo es un inmueble ubicado en Colombia, cuyo costo histórico es de $100, el régimen grava una ganancia de $900. Esto resulta coherente con la lógica del sistema, en la medida en que se busca gravar el incremento de valor del activo subyacente.

El problema surge en lo que ocurre con posterioridad a esa operación. De acuerdo con el Oficio 906916 de 2021, el pago del impuesto en la enajenación indirecta no modifica el costo fiscal del activo subyacente en cabeza de la entidad que lo posee. En consecuencia, si esa entidad vende posteriormente el inmueble de forma directa por $1.000, Colombia vuelve a calcular una ganancia de $900 sobre el mismo costo histórico de $100, sin reconocer que ese mayor valor ya fue gravado previamente. El resultado es una doble tributación económica sobre un mismo incremento de valor.

Ahora bien, este problema no se presenta en todos los casos. En escenarios de enajenaciones indirectas sucesivas, el propio Oficio 906916 reconoce que el comprador puede tomar como costo el valor pagado proporcionalmente por las acciones de la entidad extranjera. Así, si quien adquirió la sociedad por $1.000 la vende posteriormente mediante otra enajenación indirecta, puede utilizar ese valor como punto de partida para determinar su ganancia, lo que mitiga el riesgo de doble imposición.

Sin embargo, el vacío persiste cuando el activo subyacente es enajenado directamente, pues en ausencia de un mecanismo que permita ajustar su costo fiscal tras una enajenación indirecta gravada, el sistema no ofrece una solución adecuada para evitar la duplicidad en la tributación.

El rol de los convenios para evitar la doble imposición

La eficacia tanto del REI como del régimen de reorganizaciones internacionales está condicionada, en última instancia, por la red de convenios para evitar la doble imposición (CDI) suscritos por Colombia. En el ordenamiento colombiano, los tratados internacionales debidamente ratificados prevalecen sobre la ley interna en virtud del artículo 9 de la Constitución Política y de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, aprobada mediante la Ley 32 de 1985.

En desarrollo de este principio, el artículo 1.2.1.26.6 del Decreto 1625 de 2016 lo recoge expresamente para el REI, al establecer que cuando el enajenante indirecto sea residente de un país con el que Colombia haya celebrado un CDI vigente, las disposiciones del convenio prevalecen sobre la norma interna para determinar las obligaciones tributarias derivadas de la enajenación indirecta.

En la práctica, esto implica que operaciones económicamente similares pueden tener tratamientos distintos según el CDI aplicable. Así lo ilustran dos pronunciamientos recientes de la DIAN. Primero, en el Concepto 1048 de 2024, la autoridad tributaria concluyó que no es aplicable el REI a la venta local de acciones de una empresa chilena entre residentes fiscales de Chile, aun cuando dicha empresa tenga participación directa en una sociedad colombiana, dado que el apartado 5 del artículo 13 del CDI Colombia-Chile atribuye la potestad tributaria exclusivamente al Estado de residencia del enajenante.

En contraste, el Concepto 199 de 2025 analizó el CDI Colombia-México y concluyó que la enajenación de acciones de una sociedad colombiana por un residente fiscal mexicano que no cumple los supuestos de los literales a) y b) del apartado 4 del artículo 13 de ese convenio sí puede estar sujeta a imposición en Colombia, aunque con una limitación del impuesto al 20% de la ganancia. Esta asimetría confirma que la eficacia del REI está subordinada al mapa de tratados vigente de Colombia.

Esta lógica también aplica a las reorganizaciones internacionales. Así, incluso si una operación supera el umbral del 20% y en principio estaría gravada en Colombia, la existencia de un CDI que asigne la potestad tributaria al otro Estado puede impedir su tributación. En consecuencia, el tratamiento fiscal de estas operaciones no solo depende de su estructura, sino también de la jurisdicción de residencia de las partes involucradas.

Conclusión

La interacción entre el régimen de enajenaciones indirectas y el de reorganizaciones internacionales evidencia tensiones que afectan la coherencia del sistema tributario colombiano. La ambigüedad en la calificación de las operaciones, el del umbral del 20% y la falta de ajuste del costo fiscal pueden generar escenarios de sobreimposición económica. A ello se suma la incidencia de los CDI, que introduce resultados dispares. En conjunto, se hace necesario repensar su articulación a la luz de la neutralidad y la capacidad contributiva.